民族解放陣線: 普通法系（英语：common law；中文翻译为“普通法系”）

2020年10月11日星期日

普通法系（英语：common law；中文翻译为“普通法系”）

行使普通法系的国家、地区。

普通法系（英语：common law；中文翻译为“普通法系”，是取其“普遍通行”之意），又称英国法系或英美法系^[1]。起源于中世纪的英格兰，目前世界人口的三分之一（约24亿人）生活在普通法司法管辖区或混合民法系统中^[2]。该法系与欧陆法系（又称“大陆法”）并称为当今世界最主要的两大法系。从法律渊源来看，普通法系的特点就是判例法，即反复参考判决先例（precedent），最终产生类似道德观念一般的普遍的、约定俗成的法律（customary rules）。

词语释意[编辑]

普通法系对应的英文是common law，但英文单词common law却包含了多重含义，至少包括：

普通法系，即本条目包含的内容。普通法系起源于英国，然后推广于诸多使用英语的国家。“判例法”，即“普通法”，是普通法系的法律制度重要组成部分。相比之下，大陆法系更加依赖成文法典和法律、法规。然而，近年来在两大法系的相互影响中，普通法系的司法管辖区也逐渐依赖立法机关通过的成文法。同时大陆法系的司法管辖区也更加重视司法机关的判例。^[3]
判例法，即在普通法系的司法管辖区里，由法官在法庭上针对具体的法律问题而做出的判例，通过积累而形成的法律。判例法也被称为非成文法，因为对法律的理解常需要通过阅读判例，而非法律本身，来确定。与判例法对应的是由立法机关通过的成文法。^[4]
普通法法律，与之对应的是衡平法。由于历史上的普通法在体制上有不足及僵硬之处，无法在所有情况下对诉讼者进行有效救济。同时又出于中世纪英国王权理论中“国王是正义的化身”，英国国民亦有直接向英国君主伸冤。由于此类案件增多，自爱德华一世开始，逐渐形成了由大法官代表“国王的良心”来审理案件的传统。大法官所遵守的衡平法独立于之前所形成的普通法，且较普通法灵活。如信托等法律概念都为大法官所初创。至19世纪，英国国会颁布1873年最高司法院法令等一系列法案，合并了适用于普通法法庭以及适用于衡平法的大法官法院。直至今日，所有英国法院同时适用于普通法原则以及衡平法原则。

历史[编辑]

起源[编辑]

普通法一词起源于公元1150年左右的英格兰。^[5]在英格兰的盎格鲁-撒克逊时期，已经形成了领主分封领地的制度，但是权力较为分散。国王权力较小，并且行政和立法体系都比较地方化。来自诺曼底的诺曼人征服英格兰后，确立了更加紧密的封建制度。原本盎格鲁-撒克逊部落杂乱的习惯法也开始与来自诺曼底的法律融合。

诺曼的征服者威廉一世在1066年征服了英格兰。威廉一世登基后，为了维护其统治，承诺英格兰将维持忏悔者爱德华国王时期的各个地方的习惯法。^[6]然而，威廉一世也对英国的法律系统进行了一定改革。为了加强王权，威廉一世创立了巡回的审判制度，由国王及其王廷在领地之间巡回，以解决纠纷。^[7]

在亨利二世的统治期间，普通法得以形成并获得进一步发展。威廉一世统治时期时，御前会议（Curia Regis）成为了一个规模较小、负责辅助国王政务的咨询会议。亨利二世的改革将御前会议的司法职能剥离出来，形成了设立了中央的法院系统，所以御前会议即英国普通法法院的起源。同时，亨利二世也任命了以及专业的法官、将巡回法院定期化、确立了巡回法院制度以及和陪审团制度。通过法院的制度化和管辖范围的扩张，英国逐渐形成了通用于全国的“普通法”。^[8]后来，在殖民时代的大英帝国的扩张和统治下，也传播到了美国、加拿大、新西兰、澳大利亚、印度与香港等地。^[9]

罗马法的影响[编辑]

英国的普通法也被罗马法影响。诺曼人征服英格兰时，并没有专业的律师或法官，而是由识字的神职人员来参与司法与行政，而部分神职人员也熟悉罗马法及教会法。比如，在亨利三世时，英国便出现了《英格兰的法律与习俗》一书，其受到了查士丁尼民法大全中法学阶梯部分的影响。但是同时，此书所描绘的司法程序以及对判例的重视依然显示了英格兰法律的独特性。^[10]

由于英国的普通法体系发展较为成熟，欧洲的罗马法复兴对英格兰影响较小。英国形成了全国性的普通法体系时，法兰西王国下属的各个公国及伯爵领依然有其独特的习惯法，德国和意大利更是分裂为诸多独立的王国和其他政治体。^[11]因此，英格兰形成了不同于欧洲大陆法律体系的普通法系统。^[12]

衡平法[编辑]

到十四世纪时，英国普通法逐渐形成了正式的规则。传统上，普通法对原告的救济措施较为受限，仅限于赔偿以及恢复财产权。^[13]此外，普通法注重文件和公开的财产权，不承认非正式的合同以及信托。^[14]因此，人们开始逐渐直接向英国国王申诉，而国王则将案件转交其首席大臣，大法官（Lord Chancellor）。由此，逐渐形成了衡平法院（Court of Chancery）。

在英格兰法律中，独立的衡平法院由1873年最高司法院法令正式被废除，法院同时适用普通法及衡平法。与英国类似，在十九世纪晚期及二十世纪，美国法律的大多数州也废除了独立的衡平法院，并且合并了普通法和衡平法的程序制度。^[15]

普通法的特点[编辑]

符合社会脉动[编辑]

美国大法官卡多佐认为“大陆法是异中求同，偏演绎法；而普通法则为同中求异，偏归纳法”。^[16]普通法下的法官既可援用已拥有的判例来审判案件，也可以在有良好理由之下（如能举出现案件与前判例显著不同之处），运用法律解释和法律推理的技术创造新的判例（judge-made law）；是故普通法的演进不如大陆法系需待立法机关费时审议，亦由于鲜少有一单一判例能涵盖所有情况，而能更完全地维护人民的权利。^[17]但仍需注意，普通法国家还是有一定数量的成文法法典，如美国的《统一商法典》（Uniform Commercial Code）等，但仍未动摇判例之优先地位。以《统一商法典》为例，为美国统一州级法律委员会全国大会（Uniform Law Commission）于1952年草拟，目的为定纷止争，并统一各州商人间商业规定，目前美国五十州皆采用。

遵循判决先例[编辑]

为保护法安定性与人民对法的可预测性，普通法下的法官须遵奉两大原则：须“适用”具约束力之判例（binding precedent），与需“参考”具说服力之判例（persuasive precedent）。

“具约束力之判例”通常由最高审级法院（如英国最高法院或美国最高法院）或同一管辖的上级法院定下。比如采用三审制的地区，地方法院（local courts）必须垂直地遵奉上级的上诉法院（court of appeals）与最高法院（supreme court）的先例。
“具说服力之判例”则包含其他管辖法院或同管辖下级法院的判例，可参考但不受其拘束（binding）。

另外，美国的司法由于采联邦与州的双轨制，前者的权力来源为美国宪法第六条规定属于联邦的权力，以及修正案中增加的属于联邦的权力（比如授权联邦征收个人所得税的第十六条修正案，以及事关民权的美国宪法第十五条修正案）。这些领域适用联邦法。州的权力则在美国宪法第十修正案中被保障，州可在州权力范围内自行立法。一般的划分标准是：在某一个州的范围内发生案件，由州法院管辖；超越一州范围的案件则由联邦法院管辖。虽时常发生管辖的冲突，但在两系统间仍会水平地尊重，以维护法安定性。最后，联邦乃至州的最高法院有权推翻自己以前的判决，但是先例依然占据重要地位。

波斯纳法官等人批评美国最高法院的决定难以推翻，造成法律僵化。^[18]

比较[编辑]

和以成文法典（codification）为依据的欧陆法系相比，普通法系在某些法律方面多采不成文法，尤其是判例法，强调“遵循先例”（stare decisis, the doctrine of precedent）原则；审判中采取当事人进行主义（对抗制；辩论式的诉讼制度）和陪审团制度，对于司法程序比较重视，即救济先于权利（remedies precedes rights）；法律制度和法学理论的发展往往依赖司法实务人员（尤其是高等法院法官）的推动，即法官实质上透过做出判决起到了立法的效果。普通法在历史上是“判例之法，而非制定之法”。是法官在地方习惯法的基础上，归纳总结而形成的一套适用于整个社会的法律体系。

法学家吴经熊与华懋生认为^[19]：“研究过比较法律的人，总说英美不成文法里，所讨论到的法律或法学问题，比较大陆成文法里，多而且精。这因为英美判例中，多讨论到法理的精微处所。他们没有死条文可以援用，非要反复研讨到无懈可击的时候，才成功到法律的效力，而可以拘束讼案，折人心服。所以阐发法理就立时引起法律的变更创造，律师法官，全神注此；法理日精，法律日进。”

英美是英美法系的主要代表国家，但两国间的法律也有相当差异。另外，近代以来，普通法系国家亦有大规模立法，以成文法替代普通法原则。